Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Фактическое допущение к работе». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Комментируемая статья определяет юридические факты, порождающие трудовые отношения. Такие юридические факты Кодекс называет основанием возникновения трудовых отношений. Для большинства из них достаточно заключения трудового договора. Других юридических фактов для возникновения трудового отношения не требуется.
Если работник не хочет заключать трудовой договор
Если работник, допущенный к работе, изучив условия трудового договора, отказывается его подписать, не рекомендуем работодателю отказываться от его заключения, потому что в дальнейшем работник может обратиться в суд – если тот примет его сторону, расходы работодателя окажутся намного больше.
Специалисты рекомендуют в таких случаях заключить трудовой договор на условиях, с которыми согласен работник, а потом внести в договор изменения в одностороннем порядке в соответствии со ст. 74 ТК РФ. Сложности при этом, конечно, могут возникнуть, потому что работодатель должен будет доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора было следствием изменения организационных или технологических условий труда (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 2)). Если работник не согласится трудиться в новых условиях, нужно будет предложить ему другую работу, которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенного трудовой договор с ним расторгается по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (ст. 74 ТК РФ).
В любом случае сначала попробуйте договориться с работником, чтобы не доводить до такой ситуации.
Не идите на поводу у работника и в случае, если он в силу личных обстоятельств попросит не заключать с ним трудовой договор. Например, в одном деле работник с целью избежания взыскания по исполнительному листу попросил не заключать договор (Апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 20.08.2019 по делу № 33-16172/2019), но потом обратился в суд о взыскании с работодателя заработной платы за последний месяц работы и в суде отказался от того, что сам просил не заключать договор. Поскольку доказать этот факт работник не смог, работодатель отделался небольшими расходами – с него взыскали только компенсацию морального вреда и госпошлину. Но исход мог быть и другим.
Кто может допустить к работе
К работе допустить может либо сам работодатель (ИП), либо уполномоченный представитель работодателя, издав, к примеру, приказ о допуске к работе. Представителем может быть лицо, которое наделено полномочиями по найму работников (абз. 2 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Полномочия эти должны быть четко прописаны в учредительных документах или локальных нормативных актах. Таким лицом может быть как руководитель организации, так и руководитель филиала, главный бухгалтер, начальник отдела кадров или любой другой работник. Причем в отношении разных лиц желательно установить отдельные категории работников, которые могут быть ими допущены к работе. Например, начальник склада может быть уполномочен осуществлять фактический допуск к работе сотрудников своего подразделения – грузчиков и подсобных рабочих.
Доказательства допущения к работе
Кроме вопроса о лице, имеющем право допустить работника к работе, остается спорным вопрос о том, что считать допуском к работе. Рассмотрим решение, при вынесении которого судом не был принят во внимание тот факт, что лицо имело доступ на территорию работодателя после истечения срока трудового договора, и данные действия, по мнению суда, не свидетельствовали о допущении работника к работе и наличии трудовых отношений.
Пример. Из Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 09.10.2007 по делу N А82-15771/2006-9 известно, что муниципальное учреждение здравоохранения Клинической больницы скорой медицинской помощи имени Н.В. Соловьева (далее — Учреждение, Больница) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Яртранс-2001» (далее — Общество) о взыскании на основании ст. 67 Основ законодательства Российской Федерации «Об охране здоровья граждан» стоимости услуг при оказании медицинской помощи пострадавшему в результате несчастного случая на производстве работнику Общества Джуркину Сергею Ивановичу.
Установлено, что 21.09.2005 газоэлектросварщик Макаров проводил электросварочные работы металлической конструкции на территории Общества. Менеджер Нестеров, определяющий объем работ, ушел в отпуск 21.09.2005. Джуркин самостоятельно решил помочь газоэлектросварщику, для чего поднялся на подмостки. Макаров от помощи Джуркина отказался. Последний при спуске с подмостей упал, в результате чего получил тяжелую травму и был доставлен в Больницу, где ему оказывалась медицинская помощь (на сумму 93 880 руб. 54 коп.). Посчитав, что расходы за медицинское обслуживание Джуркина должно нести Общество, Учреждение обратилось в арбитражный суд с иском, сославшись, в частности, на п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», согласно которому обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат, в частности, физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), заключенного со страхователем.
Отказав в удовлетворении исковых требований Больницы, суд сделал вывод о том, что Общество не заключало с пострадавшим никаких гражданско-правовых договоров. Предприниматель и Джуркин заключили трудовой договор на период с 03.05.2005 по 03.08.2005 (на день происшествия срок действия договора истек).
Поскольку Джуркин С.И. не являлся работником ни одного из ответчиков и полученную им травму нельзя отнести к категории производственных — такой вывод суда был обоснован, в частности, тем, что из документов, представленных в дело, следовало, что менеджер Нестеров полномочиями на заключение трудового договора не обладает. Доказательства того, что Джуркин был допущен к работе с ведома Годовикова, в материалах дела отсутствуют. О расторжении срочного трудового договора предприниматель известил Джуркина. ФАС Волго-Вятского округа постановил, что при указанных обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области правомерно отклонил исковые требования Больницы о взыскании расходов на медицинское обслуживание гражданина Джуркина за счет Общества и предпринимателя. В удовлетворении кассационной жалобы было отказано.
При этом во внимание не были приняты доводы заявители о том, что Джуркин допускался к работе с ведома представителя работодателя — менеджера Нестерова М.И.; на территорию его свободно пропускали сторожа; у пострадавшего был свой шкаф для переодевания, что свидетельствует о заключении сторонами трудового договора, а также то, что согласно заключению государственного инспектора труда ответственным лицом за допущенные нарушения требований законодательных и иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, приведших к несчастному случаю, был признан Годовиков П.И.
Однако другое решение суда свидетельствует о том, что даже выдача пропуска для входа в здание с целью осуществления трудовых функций является фактическим допущением к работе и обязывает работодателя соблюдать нормы трудового законодательства.
Допустить к работе можно и без договора
На практике бывает, что сотрудники по договоренности с администрацией приступают к работе до заключения трудового договора. Ведь обстоятельства бывают разные. В такой ситуации трудовой договор, даже не оформленный в письменной форме, считается заключенным (ч. 2 ст. 67 ТК РФ, определение Конституционного суда РФ от 19.05.2009 №597-О-О). Однако тянуть с оформлением трудовых отношений не стоит. Согласно нормам трудового законодательства допуск к работе без оформления письменного трудового договора более трех рабочих дней со дня, когда сотрудник фактически приступил к работе, запрещен.
Итак, заключить договор в письменной форме нужно не позднее трех рабочих дней со дня допущения сотрудника к работе. За допуск к работе без оформления трудового договора должностному лицу, которое допустило нового сотрудника до работы, могут выписать штраф от 10 до 20 т. р. (ч. 3 ст. 5. 27 КоАП РФ). За повторное нарушение закона штраф значительно возрастает или оборачивается дисквалификацией (ч. 5 ст. 5. 27 КоАП РФ).
Что делать, если дело дошло до суда?
Если наниматель всячески отрицает факт трудовых отношений, то отстоять свои законные права Вы сможете в суде.
В соответствии с частью четвертой статьи 241 ТК РБ при рассмотрении индивидуальных трудовых споров Вы освобождаетесь от уплаты судебных расходов.Иск подается по месту регистрации нанимателя.
В иске об установлении факта трудовых отношений следует изложить свои требования, вкратце описать ситуацию, указать фактический период Вашей трудовой деятельности, отразить непосредственные трудовые обязанности, которые Вы выполняли и приложить те документы, которые удалось получить у нанимателя или иным образом. Также можно указать свидетелей, которыесмогут подтвердить факт работы.
Следует понимать, что помимо требования об установлении трудовых отношений Вы имеете право предъявить и иные. Например: о взыскании заработной платы, о денежной компенсации, о взыскании среднего заработка за задержку расчета при увольнении, за просрочку выдачи трудовой книжки и др.
Каждое из требований также необходимо будет доказать. Кроме того, все материальные требования должны быть достоверно отражены в виде соответствующих математических расчетов, отражающих Ваш ущерб.
Как уже отмечалось выше, порядок оформления фактического допущения работника к работе трудовым законодательством не регламентирован. Частью 2 ст. 67 ТК РФ только установлено, что при фактическом допущении работник приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Каким же должно быть распоряжение уполномоченного лица — устным или письменным?
Конечно, устное распоряжение о фактическом допущении работника к работе не будет противоречить законодательству, но целесообразнее оформить данный допуск письменно.
Кроме того, письменно оформленные документы подтверждают (или опровергают) факт допущения работника к работе уполномоченным на это лицом.
Трудовой договор и трудовые отношения
Согласно трудовому кодексу трудовой договор является основанием для трудовых отношений. По своей сути он является соглашением между работником и работодателем.
В соответствие, с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по определенной трудовой функции, рабочее место, соответствующие требования безопасности и иным требованиям установленным законодательными актами РФ, своевременно и в полном размере выплачивать работнику зарплату. Работник обязуется выполнять порученную работу в интересах и под контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего распорядка и требования других локальных нормативных актов, действующих у работодателя.
Трудовой договор заключается в письменной форме в 2-х экземплярах. Один из которых выдается работнику, другой остается у работодателя (ч. 1 ст. 67 ТК РФ).
В трудовой договор должны быть включены сведения и условия, предусмотренные ст. 57 ТК РФ, в противном случае такой договор может быть признан не действительным.
Трудовой договор вступает в силу с момента его подписания сторонами.
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей в день, следующий за днем подписания договора, либо в день, установленный трудовым договором.
На основании трудового договора работодатель выпускает приказ о приеме работника на работу, с которым ознакамливает работника под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему заверенную копию приказа о приме на работу.
Административная ответственность
Работодателя может быть привлечен к ответственности за неоформленные трудовые отношения государственным инспектором труда, прокурором или судебной инстанцией.
Виды административной ответственности
| Административное правонарушение | Норма ст. 5.27 КоАП РФ | Мера ответственности |
| Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора | Часть 3 | Должностные лица: штраф 10 тыс. — 20 тыс. руб.
Юридические лица: штраф 50 тыс. — 100 тыс. руб. |
| Заключение гражданско-правового договора вместо трудового | Часть 3 | Должностные лица: штраф 10 тыс. — 20 тыс. руб.
Юридические лица: штраф 50 тыс. — 100 тыс. руб. |
| Повторное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ | Часть 5 | Должностные лица: дисквалификация от одного года до трех лет.
Юридические лица: штраф 100 тыс. — 200 тыс. руб. |
| Фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это, если работодатель не признает эти отношения трудовыми | Часть 2 | Граждане: 3 тыс. – 5 тыс. руб.
Должностные лица: 10 тыс. — 20 тыс. руб. |
| Повторное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ | Часть 5 | Должностные лица: дисквалификация от одного года до трех лет.
Юридические лица: штраф 100 тыс.- 200 тыс. руб. |
Комментарий к статье 67.1 ТК РФ
1. Комментируемая статья устанавливает правовые последствия, которые могут наступить как для работодателя, так и работников в случае, когда лицо фактически было допущено к работе не уполномоченным на это работником и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать возникшие отношения трудовыми отношениями и заключить с этим лицом трудовой договор.
Следует иметь в виду, что уполномоченным представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
2. На работодателя, в интересах которого была выполнена работа лицом, фактически допущенным к работе, ч. 1 комментируемой статьи возлагает обязанность оплатить этому лицу фактически отработанное им время или выполненную работу. Возлагая такую обязанность на работодателя, закон не определяет, в каком размере должна производиться оплата выполненной работы. Очевидно, размер оплаты выполненной работы в таком случае может быть определен либо исходя из расценок, установленных в организации для данного рода работ, либо по соглашению сторон.
3. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи работник, фактически допустивший к работе лицо, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в т.ч. материальной, в порядке, установленном ТК и иными федеральными законами.
В соответствии с ТК за указанное правонарушение работник может быть привлечен, прежде всего, к дисциплинарной ответственности, но только при наличии предусмотренных ТК условий наступления дисциплинарной ответственности (см. коммент. к ст. ст. 192, 193).
Что касается материальной ответственности, то она может наступить только при наличии действительного (реального) материального ущерба. В связи с этим для привлечения к материальной ответственности работника, неправомерно осуществившего прием на работу, работодатель должен доказать, что этим неправомерным действием работодателю был причинен действительный материальный ущерб и при этом отсутствовали обстоятельства, исключающие материальную ответственность работника (см. коммент. к ст. ст. 233, 238, 239).
Оформление документов
Как правило, необходимость фактического допущения работника к работе фиксируется в докладной записке (Приложение 1) на имя руководителя организации или иного уполномоченного на это лица.
В докладной записке также указываются причины, по которым следует фактически допустить работника к работе, и определяется дата выхода на работу.
Руководитель организации или иное уполномоченное должностное лицо проставляет резолюцию на докладной записке с указанием мер, необходимых для оформления фактического допущения к работе.
Докладная записка является основанием для издания приказа о фактическом допущении к работе (Приложение 2), с которым работник знакомится под роспись. Данный приказ является приказом по личному составу, в тексте которого необходимо указать дату, с которой работник допускается к работе. Приказ подписывается руководителем организации или иным уполномоченным на это лицом.
Для чего используется и чем это чревато
Существует несколько моментов, при которых такая ситуация может возникнуть:
- Испытательный срок, когда работник проходит стажировку, и работодатель не спешит заключать трудовой договор преждевременно,
- Работодатель уклоняется от уплаты налогов и оформляет доступ к работе без заключения трудового договора,
- Работодатель рассчитывает таким образом избежать 100% оплаты труда работнику.
Первый момент вполне оправдан. В случаях прохождения испытательного срока, который подтверждает квалификацию работника полностью, в дальнейшем работодатель заключает с ним трудовой договор, соблюдая тем самым все установленные нормы. Длительность стажировки составляет от 2 до 5 дней, иногда дольше, до прохождения квалификационного испытания.
Отказать в трудоустройстве после пройденной стажировки работодатель имеет право только в том случае, когда работник не может подтвердить свою квалификацию. Остальные причины считаются необоснованными и являются нарушением. Однако, законом и в этом случае предусмотрено полное официальное трудоустройство, включающее в себя стажировочные дни.
Два последних момента являются откровенным правонарушением. Работник, фактически допущенный к выполнению работы, но не заключившего трудовой договор с работодателем, оказывается незащищенным сразу в нескольких направлениях:
- Не имеет права на получение соцобеспечения и соцзащиты, как остальные работники,
- Он может быть ущемлен в оплате своего труда,
- При увольнении такой работник не может рассчитывать ни на какие выплаты,
- Ему не оплачиваются больничный и отпуск и т. д.
Следовательно, можно говорить о незащищенности на всех уровнях.
В тех случаях, когда возникают споры по этому вопросу, работнику требуется доказать ФД к работе. Как это можно сделать?
- Иногда это бывает достаточно сложно, особенно в тех случаях, когда работа не связана с производством или бумагами. В такой ситуации могут пригодиться фотографии с места работы, видео. Если на рабочем месте находились камеры видеонаблюдения, то суд вправе потребовать предоставить информацию с этих носителей.
- Если работник трудился на производстве или работал с бумагами, то доказательством могут служить соответственно документы или произведенный им продукт.
- Если на предприятии или в организации работает пропускная система, то пропуск работника может быть надежным доказательством в такой ситуации.
- И, конечно, показания свидетелей, которые могут подтвердить факт присутствия работника на рабочем месте и выполнение им должностных обязанностей.
Процесс этот достаточно сложный, бремя доказательства ФД в суде целиком ложится на работника.
Трудовой договор = фактический допуск
Юридическое равенство этих двух способов начала трудовых отношений – в их правовых последствиях. Считается, что приступивший к работе сотрудник уже заключил трудовой договор в устной форме, а письменное его оформление не может быть отложено на срок, превышающий три рабочих дня.
Будет ли как-то отличаться трудовой договор, оформленный с такой задержкой, от стандартного? Различия:
- Разница в датах. Договор не подписывается «задним числом», следовательно, на нем будет стоять более поздняя дата, чем та, когда сотрудник действительно приступил к работе (день начала работы отдельно указывается в тексте договора).
- Нюанс вступления в силу. Данный договор вступит в силу со дня допуска к работе, а не момента заключения, как это происходит в обычном порядке.
Таким образом, фактический допуск к работе – это не освобождение от оформления трудового договора, а только небольшая отсрочка, допустимое исключение из общего правила трудоустройства, когда сначала подписывается договор, а затем уже сотрудник приступает к работе.
Фактическое допущение к работе как основание возникновения трудовых правоотношений
“Основанием для возникновения трудового отношения Кодекс допускает фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Следует иметь в виду, что данный юридический факт будет порождать трудовые отношения, если работник приступил к выполнению трудовой функции без письменного трудового договора. В данном случае работодатель обязан в течение трех дней со дня начала работы оформить договор в письменной форме” Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации/Под ред. К.Н.Гусова. — М.: ООО «Издательство Проспект». 2003 — С. 59.
Согласно абз. 7 ст. 16 Трудового Кодекса РФ — “В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен”.
Фактическое допущение к работе представляет собой наличие следующих обстоятельств:
- а) работник фактически приступил к работе (т.е. стал выполнять трудовую функцию, которую должен был выполнять по еще не оформленному должным образом трудовому договору);
- б) это произошло с ведома работодателя (если его представителя). Неважно, что последний не даст прямо разрешения: главное, что он не запретил начать работу. Таким образом, наряду с письменной формой договор ст. 67 ТК различает и другую форму трудового договора, а именно «путем фактического допущения к работе»;
- 3) при «фактическом допущении к работе» работодатель обязан (а не только вправе) оформить с работником трудовой договор в письменной форме. При этом срок оформления трудового договора: не может превышать трех календарных дней.
При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. Обстоятельствами, свидетельствующими о фактическом допуске работника к исполнению трудовых обязанностей, могут служить: оформление пропуска для входа в здание, занимаемое работодателем; выполнение определенной работы по поручению руководства (любые адресованные работнику письменные распоряжения, документы) с указанием фамилии работника, выполненные работником письменные материалы в зависимости от характера конкретной работы, выплата заработной платы.